El Arbitraje Potestativo y su carácter impositivo: Comentarios a la STC recaída en el expediente N° 3243-2012-PA/TC

  

Mauricio Matos Zegarra[1]

Sumario

Introducción. I. El arbitraje potestativo en el Perú. 1. La posición del TC en el caso SUTRAMPORPC. 2. El desarrollo legislativo del arbitraje potestativo y los supuestos de procedencia en casos de “mala fe” negocial. 3. Nuevos supuestos de procedencia del arbitraje potestativo de acuerdo a la STC recaída en el expediente N° 2342-2012-PA/TC (caso FETRATEL). II. La negociación colectiva y el arbitraje voluntario como mecanismo para la solución pacífica del conflicto laboral colectivo. III. La voluntad como esencia del arbitraje y la presunción de constitucionalidad del arbitraje voluntario. IV. ¿Es realmente el arbitraje una medida eficaz de solución del conflicto laboral colectivo?. V. Conclusiones.

 Introducción

Con fecha 26 de mayo de 2014 fue publicada la STC recaída en el expediente 3242-20120-PA/TC (Caso FETRATEL) que amplía algunos aspectos ya desarrollados por el Tribunal Constitucional en la STC 03561-2009-PA/TC (Caso SUTRAMPORP) y su resolución aclaratoria respecto a la procedencia del llamado “arbitraje potestativo”; es decir aquel arbitraje que a criterio del TC peruano permite imponer a la otra parte el arbitraje, aún en contra de su voluntad en el marco de un conflicto laboral colectivo.

En la STC que comentaremos en el presente trabajo, el TC ha determinado que dentro de un proceso de negociación colectiva el arbitraje tiene carácter potestativo y por tanto, basta que una de las partes decida someter alguno de los puntos materia de negociación al arbitraje para que la otra parte deba aceptarlo inexorablemente y aún en contra de su voluntad.

A diferencia de lo que sucedía con los supuestos de procedencia del arbitraje potestativo establecidos por el D.S. 014-2011-TR y la R.Min. 284-2011-TR, donde la posibilidad de obligar a la otra parte a acudir al arbitraje sólo podía darse en los casos en que las partes no pudiesen ponerse de acuerdo en el nivel que entablarían la primera negociación, o en el supuesto de existir actos de mala fe negocial, la actual posición del Tribunal convierte al arbitraje impuesto o potestativo en una opción a la que puede acudir cualquiera de las partes cuando así lo desee – incluso en contra de la voluntad de la otra parte – en el marco de una negociación colectiva.

En esta línea de ideas, a través del presente trabajo desarrollaremos y comentaremos los principales aspectos de la nueva posición del Tribunal Constitucional, concordándolos con los pronunciamientos previos sobre la materia. Asimismo, analizaremos la constitucionalidad del arbitraje potestativo y las consecuencias de mantener la existencia de un arbitraje no consensuado en el marco de los principales instrumentos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre el carácter libre y voluntario de todas las etapas de la negociación colectiva. Asimismo, revisaremos algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional que podrían resultar contradictorios con la posición esgrimida respecto al arbitraje en materia de negociaciones colectivas.

Finalmente, analizaremos la situación del arbitraje potestativo y su accesibilidad para aquellas organizaciones sindicales o empleadores que no tengan el suficiente poder adquisitivo para sufragar los costos que supone el desarrollo de un proceso arbitral.

 El arbitraje potestativo en el Perú: 

  1. La posición del TC en el caso SUTRAMPORPC:
    La expresión “arbitraje potestativo” fue acuñada por el Tribunal Constitucional en la STC recaída en el expediente N° 3561-2009-PA/TC (Caso SUTRAMPORPC) publicada el 29 de setiembre de 2009 y sobre todo en su resolución aclaratoria de fecha 10 de junio de 2010.En dicha oportunidad el TC, aplicando control difuso, dispuso la inaplicación del primer párrafo del artículo 45 del D.S. 010-2003-TR que establece que en caso las partes no puedan ponerse de acuerdo en el nivel en que entablaran la primera negociación, ésta debería llevarse a nivel de empresa. A criterio del Tribunal, dicha imposición legislativa atenta contra el carácter libre y voluntario que debe poseer la negociación colectiva a la luz de lo establecido en el artículo 28 de la Constitución Política del Estado.A su vez, el TC señaló que en caso las partes no pudiesen ponerse de acuerdo en el nivel que entablaría la primera negociación, éste debería ser determinado mediante arbitraje. Ahora bien, el sentido de la STC del caso SUTRAMPORPC generó cierta incertidumbre por cuanto hasta ese momento, las dos únicas modalidades de arbitraje reguladas por el D.S. 010-20013-TR eran el arbitraje voluntario y el arbitraje obligatorio.En primer lugar, teníamos el arbitraje voluntario, que como su nombre lo dice, nace de la voluntad de las partes de querer someter la controversia a arbitraje en caso las etapas de trato directo y conciliación no hubiesen sido fructíferas. La existencia de dicho tipo de arbitraje puede desprenderse de la redacción del artículo 61 del D.S. 010-2003-TR que señala textualmente que (…) Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociación directa o en conciliación de haberla solicitado los trabajadores, podrán las partes someter el diferendo a arbitraje (…) Como se podrá advertir, una lectura meticulosa del artículo nos permite concluir que son las partes, empleador y organización sindical, quienes ante el fracaso de los métodos autocompositivos de solución del conflicto sindical podían, es decir, tenían la facultad o no de someter su controversia a arbitraje.Por su parte, el artículo 68 de la norma citada regula el llamado arbitraje obligatorio para los casos en que una huelga se prolongue excesivamente en el tiempo, comprometiendo gravemente a una empresa o sector productivo, o derive en actos de violencia, o de cualquier manera, asuma características graves por su magnitud o consecuencias.No obstante, en la resolución aclaratoria recaída en la STC del caso SUTRAMPORPC, el Tribunal creó un tercer tipo de arbitraje al que denominó “potestativo”. Así, en el fundamento 6 de la STC el TC señaló que el arbitraje potestativo se da cuando una de las partes tiene la capacidad de obligar a la otra a heterocomponer el desacuerdo a través de la intervención del árbitro. En la misma línea se agrega en el fundamento 8 de la referida resolución que el arbitraje al que hace alusión el artículo 61 del D.S. 010-2003-TR y que es el llamado a determinar el nivel de negociación ante la falta de acuerdo, es potestativo, y no voluntario.En conclusión, en la referida STC y su resolución aclaratoria, el Tribunal Constitucional peruano determinó que en caso las partes no pudiesen ponerse de acuerdo en el nivel en que entablarán la primera negociación, una de las partes podría imponer a la otra el arbitraje como método idóneo para solucionar este primer conflicto, que puede suscitarse antes de iniciar el proceso de negociación colectiva a través del trato directo, la conciliación e incluso el llamado “extraproceso”[2]. Es decir, que en el sentido estricto de la posición del TC, el arbitraje potestativo sólo debía servir para solucionar este primer obstáculo formal en la negociación colectiva, como era determinar el nivel a partir del cual debía entablarse la primera negociación.Es importante destacar que en ningún momento el Tribunal señaló que el conflicto que pudiese surgir entre las partes ante la falta de acuerdo en el proceso mismo de la negociación colectiva, podía generar la posibilidad de que una de las partes impusiera a la otra al arbitraje, pues como hemos podido apreciar, el Tribunal sólo se limitó a establecer un supuesto de procedencia para el arbitraje potestativo, la falta de acuerdo en el nivel de negociación.
  1. El desarrollo legislativo del arbitraje potestativo y los supuestos de procedencia en los casos de “mala fe” negocial:
    Si bien el Tribunal Constitucional en la STC recaída en el caso SUTRAMPORPC se refirió en largos pasajes de la misma a recordar que el derecho fundamental a la negociación colectiva implica el deber de las partes de negociar con lealtad y buena fe, nunca señaló que el arbitraje potestativo fuese procedente también en los casos de mala fe negocial, pues como hemos señalado, el TC consideró que el “arbitraje potestativo” era el mecanismo idóneo para solucionar sólo el problema que se podía suscitar en caso las partes no pudiesen ponerse de acuerdo en el nivel en que entablarían la primera negociación.No obstante, el legislador infra-constitucional a través del D.S. 014-2011-TR modificó el D.S. 011-92-TR agregando el artículo 61-A en el que estableció dos supuestos de procedencia del arbitraje potestativo:a) Cuando las partes no se ponen de acuerdo en la primera negociación, en el nivel o su contenido; causal concordante con lo dispuesto por el TC en la STC del caso SUTRAMPORPC y su resolución aclaratoria;
    b) Cuando durante la negociación del pliego se adviertan actos de mala fe, que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo. En seguida, los supuestos de mala fe fueron regulados a través de la R.Min. 284-2011-TR.Por su parte, el legislador infraconstitucional ensayó una definición del llamado “arbitraje potestativo”. Así en la R. Min. 076-2012-TR se ha definido a este arbitraje como uno unilateral o voluntario vinculante, inspirado en la jurisprudencia constitucional, mediante el cual las partes se encuentran facultadas para someter la solución del conflicto a la decisión de un tercero, quedando la otra parte obligada a dicho sometimiento y decisión.Lo cierto es, que hasta la publicación de la STC recaída en el caso FETRATEL este era el escenario en el que el Perú se venía dando el llamado “arbitraje potestativo”

Nuevos supuestos de procedencia del arbitraje potestativo de acuerdo a la STC recaída en el expediente N° 3243-2012-PA/TC (caso FETRATEL)

Sobre este punto conviene precisar en primer lugar que en la STC materia del presente trabajo y publicada por el TC el 26 de mayo de 2014, la Federación demandante interpone el proceso constitucional de amparo pues ante el fracaso de las etapas de trato directo y conciliación, deseaba que la controversia respecto al Pliego de Reclamos 2009-2010 fuese resuelta a través del proceso arbitral. Por su parte, la demandada consideraba que en tanto y en cuanto no existiese un acuerdo voluntario para someter la controversia a arbitraje no era posible resolver la controversia a través de un proceso arbitral. Es decir, que en el presente caso, no nos encontrábamos ni ante la imposibilidad de las partes de ponerse de acuerdo en el nivel en que debían entablar la primera negociación, y tampoco se habían imputado actos de mala fe negocial.

No obstante, a criterio del Tribunal existe por parte de la demandada una conducta abusiva de entorpecimiento de la negociación colectiva pues “  (…) se niega a negociar mediante arbitraje con la federación recurrente (…)”. Ahora bien, debemos empezar resaltando que el Tribunal comete un error al señalar que el arbitraje constituye un método de negociación, pues como resulta evidente, a través de un arbitraje la resolución de la controversia queda en manos de un tercero llamado árbitro, por lo que no es pertinente afirmar que el arbitraje pueda constituir una forma de negociación, como erradamente afirma el Tribunal.

Por otro lado, para el Tribunal en el marco de la negociación colectiva, el arbitraje tiene siempre el carácter de potestativo (fundamento 10), es decir, que se aparta de los supuestos desarrollados en la STC recaída en el caso SUTRAMPORPC y ahora concluye que cuando una de las partes invoque el arbitraje, así no medie razón alguna, la otra debe aceptarlo.

El Tribunal concluye que el arbitraje regulado en el artículo 61 del D.S. 010-2003-TR es siempre de carácter potestativo, pues así lo ha establecido el propio Tribunal en la STC del caso SUTRAMPORPC y el D.S. 014-2011-TR, cambiando prácticamente la redacción del artículo 61, pues mientras el artículo señala que (…) de haberlo solicitado los trabajadores, las partes podrán someter el diferendo a arbitraje (…), el TC ahora considera que si no se llega a un acuerdo en las etapas de trato directo y conciliación, cualquiera de las partes, si así lo desea, puede obligar a la otra a someter la controversia a arbitraje.

En forma adicional y a fin de justificar su posición, el TC se apoya en la redacción del artículo 46 del D.S. 011-92-TR en cuanto establece que al término de la negociación directa, o de la conciliación de ser el caso, cualquiera de las partes podrá someter la decisión del diferendo a arbitraje. No obstante, consideramos que la interpretación del TC sobre el tema no ha sido sistemática, ni ha tomado en cuenta los antecedentes de la redacción del artículo 46.

El artículo 46 del D.S. 011-92-TR citado por el Tribunal Constitucional proviene de una modificación sustitutoria introducida por el D.S. 009-93-TR. En la parte considerativa de dicho decreto se puede advertir que existía a la fecha una creciente preocupación respecto al arbitraje. Así se refirió en dicho momento que:(…) Con motivo de la aplicación de los dispositivos legales se vienen presentando casos en la Negociación Colectiva en que, no obstante haber acuerdo de partes para someter el diferendo a arbitraje, una de ellas incumple el convenio y no designa a su propio árbitro originando de este modo la paralización del trámite y solución de la Negociación Colectiva, por lo que es preciso adoptar las acciones pertinentes y expedirse la norma complementaria correspondiente (…)

Como se podrá advertir, la redacción del artículo 46 del D.S. 011-92-TR no puede entenderse como la entiende el Tribunal, en el sentido de que es una de las partes quien puede imponer a la otra el arbitraje, es más, el artículo 49 del mismo decreto que no fue citado por el Tribunal señala expresamente que:(…) la decisión de someter la controversia a arbitraje constará en un acta denominada “compromiso arbitral” (…)

Los dispositivos que regulan el arbitraje en materia de negociación colectiva nunca entendieron que el arbitraje pudiese ser impuesto por una de las partes a la otra, por el contrario, ratificaron la necesidad de contar siempre con el acuerdo de las partes de someter la controversia a arbitraje, acuerdo que se plasma, precisamente, en la suscripción de un convenio arbitral. Sin embargo, la interpretación que realiza el Tribunal lo lleva a introducir una nueva causal de procedencia del arbitraje potestativo, al señalar que dicho arbitraje debe aplicarse para el trámite que deberá seguir una negociación colectiva cuando se haya agotado la etapa de trato directo y la conciliación sin llegar a un acuerdo.

En nuestra opinión, en este nuevo escenario desarrollado por el Tribunal peruano el arbitraje voluntario, que nace de la existencia previa de un convenio arbitral mediante el cual las partes de manera libre y voluntaria deciden obligarse a someter una controversia surgida en el marco de una negociación colectiva a través del arbitraje, pierde sentido. En efecto, si a criterio del Tribunal el arbitraje durante la negociación colectiva puede ser invocado tanto para a) decidir el nivel en que deberá entablarse la primera negociación; b) en los casos de mala fe negocial; y c) también en los casos en que las etapas de trato directo y conciliación no sean satisfactorios, nos encontramos frente a un nuevo escenario donde poco importa la voluntad de una de las partes de querer solucionar la controversia a través del proceso arbitral, ya que la otra podrá imponer el arbitraje de manera unilateral.

En este nuevo entorno determinado por la posición del TC, cabría preguntarse qué tan eficaz puede ser un arbitraje, en el que una de las partes no desea participar.

  1. La Negociación Colectiva y el arbitraje como mecanismo voluntario para una solución pacífica del conflicto laboral colectivo:
    Gernigon, Odero y Guido[3] señalan que la colaboración entre las organizaciones de empleadores y de trabajadores, y entre ambos tipos de organizaciones y las autoridades públicas, se centra fundamentalmente en primer lugar a través de los instrumentos de consulta; y en segundo lugar a través de la negociación colectiva. Los referidos autores señalan que la negociación colectiva se concibe en los instrumentos de la OIT como la actividad o proceso encaminado a la conclusión de un contrato o acuerdo colectivo.En este orden de ideas, la negociación colectiva es la herramienta primordial para una construcción concertada del derecho del trabajo. Así, el artículo 04 del Convenio 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y negociación colectiva ha establecido que (…) deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo. (…).”Por su parte, el artículo 02 del Convenio 154 de la OIT señala que la expresión negociación colectiva comprende todas las tratativas que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de trabajadores, con el fin de: a) fijar las condiciones de trabajo y empleo; b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores; c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.Para Rodríguez Mancini,[4] “la habilitación jurídica de la negociación de grupos de trabajadores en conjunto, en el lugar de cada uno individualmente, agrega a cada trabajador la capacidad negocial de la que carece por separado, con lo cual se recupera para esta rama del derecho la posibilidad de usar el mecanismo de la legislación autónoma y se vuelve al funcionamiento del derecho común o, por lo menos, como si fuera el del derecho común”. Consideramos que la posición del autor resulta ser parcialmente cierta, por cuanto, asumir que la sola existencia de la organización sindical permite equilibrar las relaciones entre empleadores y trabajadores, significaría aceptar que en el terreno de la negociación colectiva, todos los aspectos contractuales de la relación laboral serían negociables siempre y cuando se respeten las normas imperativas reguladas por el ordenamiento civil; sin embargo para el caso específico del derecho del trabajo no basta que la negociación colectiva respete el carácter imperativo de las normas de derecho común, sino que todo contrato colectivo o convenio colectivo deberá respetar a su vez el carácter imperativo de las normas de derecho laboral, quedando la autonomía de la voluntad eliminada en cuanto a la posibilidad de acordar derechos o imponer obligaciones por debajo de los estándares mínimos que las normas imperativas establecen.En condiciones ideales, toda negociación colectiva llevada a cabo de forma espontánea y voluntaria debería llevar a las partes negociantes a la suscripción de un convenio colectivo de trabajo; sin embargo y como sucede algunas veces, en toda negociación pueden llegar a presentarse puntos de discordia entre las partes que impidan se pueda concluir satisfactoriamente un acuerdo colectivo. Caivano, refiere sobre este punto, que por obvio que parezca conviene recordar que la heterogeneidad es natural entre las personas. Estas diferencias motivan discrepancias y pueden, si no son manejadas correctamente, derivar en conflictos.[5]Claro está, enfrentadas las partes a una situación en la que los métodos autocompositivos no han sido eficaces para solucionar las controversias surgidas en el marco de la negociación colectiva, nuestra legislación laboral prevé dos mecanismos constitucionales para ayudar a las partes a arribar a un acuerdo y poner fin al conflicto laboral colectivo que concluya en la suscripción de un convenio colectivo de trabajo.El primer mecanismo, es a nuestro criterio de carácter instrumental, y su objetivo no es en sí mismo solucionar el conflicto de intereses entre las partes, pero sí constituye un mecanismo constitucional de presión para generar que el empleador busque alternativas para lograr la solución del conflicto laboral colectivo. Nos referimos al ejercicio regular del derecho de huelga. Tal como lo establece el artículo 75 del D.S. 010-2003-TR, el ejercicio del derecho de huelga supone haber agotado previamente la negociación directa entre las partes respecto a la materia controvertida, o en caso que el empleador incumpla las disposiciones legales o convencionales de acuerdo al artículo 64 del D.S. 011-92-TR.El segundo mecanismo de solución del conflicto, es el arbitraje, entendido este como un método heterocompositivo de solución del conflicto, que requiere – a nuestro criterio – el acuerdo de las partes para que de manera libre y voluntaria se tome la decisión de que sea un árbitro quien adopte la decisión de resolver el conflicto que la partes ya no pueden solucionar de manera directa. La esencia y la ventaja del arbitraje en todos los ordenamientos jurídicos que lo regulan, es precisamente la voluntad de las partes de someterse a él. A diferencia de la justicia ordinaria, en los que evidentemente no se requiere el asentimiento de la parte emplazada para promover un proceso judicial, el arbitraje (salvo los casos del arbitraje obligatorio o impuesto por la ley) debe fundarse siempre en el acuerdo de las partes.  
  1. La voluntad de las partes como esencia del arbitraje y la presunción de constitucionalidad del arbitraje voluntario:
    En un trabajo anterior denominado “la arbitrariedad del arbitraje potestativo” recordábamos que para la OIT resulta primordial que los conflictos colectivos de trabajo se resuelvan atendiendo a mecanismos voluntarios que permitan asegurar que ambas partes participen libre y espontáneamente en la adopción de una solución que resulte siempre el producto de la concertación social. Así, el artículo 06 de la Recomendación 92 de la OIT señala que, si un conflicto ha sido sometido al arbitraje, con el consentimiento de todas las partes interesadas, para su solución final, debería estimularse a las partes para que se abstengan de recurrir a huelgas y a lock outs mientras dure el procedimiento de arbitraje y para que acepten el laudo arbitral.En el mismo sentido, el Convenio 154 de la OIT prevé la posibilidad que la negociación colectiva tenga lugar en el marco de mecanismos o de instituciones de conciliación o de arbitraje, o de ambos a la vez, en los que participen voluntariamente las partes en la negociación colectiva; este es el mismo sentido del Convenio 151 de la OIT cuyo artículo prevé que la solución de conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación o el arbitraje, que inspiren la confianza de los interesados.El arbitraje en tanto método heterocompositivo de solución de conflictos tiene un origen ineludiblemente contractual, pues son las partes quienes acuerdan libremente someter sus controversias a la decisión de un tercero imparcial denominado árbitro. La base sobre la cual se construye y se desarrolla el arbitraje es el convenio arbitral.Caivano, refiere además que a pesar de ser un método de heterocomposición del litigio, es necesario que exista un mínimo principio autocompositivo, al ponerse de acuerdo las partes en someterse a arbitraje, comprometiéndose a acatar la decisión del árbitro[6]. El mismo autor, citando a Aramburú Menchaca, señala que entre las razones que llevan a las personas a buscar en el arbitraje la solución a sus conflictos, indudablemente la expresión de confianza es la más importante, por cuanto significa un reconocimiento de la pericia, de la capacidad intelectual del árbitro, del sentido de equidad que pondrá en la resolución del pleito; pero ante todo un reconocimiento a su probidad.[7]En el mismo sentido Bullard advierte que “incluso para quienes asumen que el arbitraje tiene naturaleza jurisdiccional, el convenio arbitral es un contrato, es decir, un acuerdo de voluntades dirigido a crear una relación jurídica de naturaleza patrimonial, más allá de si el procedimiento arbitral tiene o no naturaleza jurisdiccional” El mismo autor agrega que el “arbitraje es obligatorio porque se trata de un contrato, y por tanto vincula a las partes que  celebraron el convenio, y solamente a ellas.”[8]Sobre el mismo punto , De Trazegnies ha señalado que: “Por su origen y por su naturaleza, el convenio arbitral es un contrato(…)”[9]El artículo 13 de la Ley General de Arbitraje (Decreto Legislativo 1071) establece precisamente que el convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.El propio Tribunal Constitucional en la STC recaída en el expediente 00061-2008-PA/TC (Caso Rimac Internacional) señaló en su Fundamento 10 que al normar un arbitraje obligatorio se contraviene el principio de autonomía  de la voluntad y el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la justicia y al juez natural. Cabe resaltar que el Tribunal Constitucional no hacía más que repetir un precedente vinculante sobre la materia ya pronunciado en la STC recaída en el expediente 10063-2006-PA/TC (Caso Padilla Mango) agregando además en el fundamento 14 de la STC recaída en el caso Rimac Internacional que el arbitraje voluntario, por el contrario, tiene la presunción de ser constitucional debido a que su inicio tiene como fundamento el principio de autonomía de la voluntad, que constituye la esencia y fundamento del proceso arbitral.Nos llama también la atención que en la STC recaída en el expediente 4972-2006-PA/TC (caso La Libertad Corporación Meier S.A.C. y Persolar S.A.C) el Tribunal Constitucional en clara contravención a la posición que asume respecto al “arbitraje potestativo” haya señalado en su momento que “(…) la naturaleza de la jurisdicción arbitral es en esencia facultativa para el caso de los particulares o sujetos privados (…)”.En aquella oportunidad el Tribunal agregó que (…) desde dicha perspectiva, es evidente que toda situación en que se le pretenda articular con carácter obligatorio o sin consentimiento expreso de quienes suscriban un contrato, se constituirá en un fenómeno abiertamente inconstitucional, que habilitará con toda legitimidad el ejercicio de la jurisdicción constitucional. Lo señalado, en otras palabras, lleva implícita la regla de que los particulares no pueden ser despojados de su derecho a que sus conflictos o controversias sean prima facie ventilados ante la jurisdicción ordinaria, de manera tal que solo será en situaciones excepcionales, nacidas de su propia voluntad, en que se habilitará el ejercicio de la jurisdicción arbitral (…)En nuestro criterio, la existencia y regulación de un arbitraje no consensuado, impuesto arbitrariamente por una parte a la otra no sólo atenta contra la esencia misma de la institución arbitral que ha nacido siempre del acuerdo concertado de las partes de someter su controversia a un árbitro, sino que resulta esencialmente inconstitucional a criterio de los pronunciamientos que el propio Tribunal Constitucional ha desarrollado sobre la materia.
  1. ¿Es realmente el “arbitraje potestativo” una medida eficaz de solución del conflicto arbitral?
    Fuera de las consideraciones de carácter constitucional respecto al “arbitraje potestativo” y la posibilidad de que este sea invocado por alguna de las partes en los casos que el Tribunal y la legislación ordinaria han establecido, no podemos dejar de mencionar que uno de los aspectos que más preocupan respecto a este nuevo escenario planteado por el Tribunal Constitucional, es el de la accesibilidad al mismo.Debemos recordar que una de las críticas que se le han hecho siempre el arbitraje es su carácter excesivamente oneroso. Basta revisar la redacción del artículo 53 del D.S. 011-92-TR, sustituido por el D.S. 013-2006-TR[10] para advertir que el arbitraje, si bien está garantizado de acuerdo a la nueva posición del TC para cualquier empleador o para cualquier organización sindical si es que la negociación directa no es satisfactoria, en la práctica sólo las organizaciones sindicales y empleadores con cierto poder adquisitivo podrían acceder a esta posibilidad de solución del conflicto laboral colectivo. Nos preguntamos entonces, ¿qué va a suceder con las partes que no tienen el poder adquisitivo para asumir el costo de un arbitraje? ¿Qué sucedería si una de las partes invoca el arbitraje potestativo y la otra parte no puede sufragar los costos del mismo?Recordemos que una situación similar ya se presentó una vez con los arbitrajes que se daban en el marco de los conflictos individuales de trabajo, donde la existencia de un convenio arbitral, constituía en la práctica un obstáculo para que una de las partes – principalmente el trabajador – pudiese obtener una solución a su conflicto de intereses al ser este un mecanismo por definición oneroso. En su momento esta situación motivó que la Nueva Ley Procesal del Trabajo estableciera que para que un trabajador pueda someter su controversia a arbitraje con su empleador, la remuneración mensual percibida sea o haya sido superior a las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP) y siempre y cuando el convenio arbitral se inserte a la culminación del vínculo laboral.

Conclusiones:

  1. La STC recaída en el expediente N° 03242-2002-PA/TC ha consolidado la posición del Tribunal Constitucional respecto al “arbitraje potestativo” ya desarrollada en su momento por la STC recaída en el caso SUTRAMPORPC y su resolución aclaratoria. 
  1. En este nuevo pronunciamiento el TC amplía los supuestos de procedencia del “arbitraje potestativo” pudiendo ser invocado el mismo ya no sólo en casos de mala fe negocial o falta de acuerdo en el nivel en que debería entablarse la primera negociación, sino también para los casos en que la negociación no haya sido satisfactoria. 
  1. En nuestra opinión el “arbitraje potestativo” al ser un mecanismo de imposición de la voluntad de una parte a la otra, resulta ser inconstitucional y contraviene diversos pronunciamientos del TC donde se ha señalado expresamente que un arbitraje impuesto compulsivamente por un privado a otro privado resulta inconstitucional. 
  1. El arbitraje, en sintonía con los principales instrumentos de la OIT que fomentan la negociación libre y voluntaria, debe ser también libre y voluntario, no pudiendo aceptarse mecanismos legislativos o jurisprudenciales que permitan a una parte imponerlo compulsivamente a la otra. 
  1. El arbitraje, al ser un mecanismo costoso, podría estar solo garantizado hoy en día, a aquellas partes que tengan las condiciones económicas para sufragar el costo del mismo.

[1] Mg. en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Université Libre de Bruxelles (Bélgica). Gerente del Área de Capital Humano en Ernst & Young (EY). Profesor de Derecho Laboral en la UCSM y la UCSP.

[2]En la R. Min. 076-2012-TR se ha definido al “extraproceso” como el mecanismo de solución de controversias que integra elementos de la conciliación y de la mediación, y cuya finalidad consisten en incentivar el diálogo entre los representantes de los trabajadores y del empleador o empleadores, para propiciar el acercamiento de sus posiciones en función a intereses comunes que trasciendan al conflicto.

[3]GERNIGON, Bernard, ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio. La Negociación Colectiva: Normas de la OIT y principios de los órganos de control, Ginebra, 2000, p. 9

[4]RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge y otros. Derecho del Trabajo, T3. ASTREA, Buenos Aires, p. 97

[5] CAIVANO, Roque y otros. Negociación y Mediación. AdHoc, Buenos Aires, 2da. Ed. 2006, p. 105-106

[6]CAIVANO, Roque. Arbitraje. 2da. Ed. AdHoc, Buenos Aires, 2008 p. 50

[7] CAIVANO, Roque. Op. Cit. p. 81

[8]BULLARD GONZÁLES, Alfredo. Y quiénes están invitados a la fiesta? En Latin Arbitration Law review, consultado el 08 de agosto de 2012 en http://www.latinarbitrationlaw.com/y-quienes-estan-invitados-a-la-fiesta/

[9]TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de, “El rasgado del velo societario para determinar la competencia dentro del arbitraje”, en: Revista Ius Et Veritas, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 29, 2004, p. 16.

[10] El artículo 53 del D.S. 011-92-TR establece que de no llegar las partes a un acuerdo sobre el monto de los honorarios del o de los árbitros, éste será equivalente al 10% de la remuneración mínima vital por cada trabajador comprendido en el ámbito de la negociación colectiva, hasta 50 trabajadores; 7.5% por cada trabajador que exceda los 50 hasta 200 trabajadores; 5% por cada trabajador que exceda los 200 hasta 300 trabajadores, y 2.5% por cada trabajador que exceda los 300 trabajadores. El monto de los honorarios no podrá ser mayor a 30 remuneraciones mínimas vitales.

Salvo acuerdo distinto de las partes, el presidente del tribunal arbitral percibirá honorarios de por lo menos un 25% más de lo que perciban los demás árbitros del tribunal.

 *Artículo reproducido con autorización del autor. Mag. Mauricio Matos Zegarra