Corrupción privada: Comentarios al Decreto Legislativo Nº 1385

Corrupción privada: Comentarios al Decreto Legislativo Nº 1385

417
Compartir

dantePor: Dante Gustavo Delgado Alata – Asistente de Cátedra
Departamento de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Católica San Pablo

El pasado 4 de septiembre se publicó en El Peruano el Decreto Legislativo Nº 1385, que busca erradicar los actos de corrupción que afecten “el normal desarrollo de las relaciones comerciales y la competencia leal entre empresas”. Para cumplir dicho propósito, el Decreto Legislativo en alusión incorporó los artículos 241-A y 241-B al Código Penal (en adelante, “CP”).

En lo que sigue, nos referiremos, muy brevemente, al primero de estos delitos, dejando para una siguiente oportunidad el segundo.

Delito de corrupción en el ámbito privado

En el nuevo artículo 241-A, CP, se describen una serie de conductas que, como tales, configuran lo que se ha denominado delito de corrupción en el ámbito privado.

Tal artículo consta, pues, de dos párrafos. El primer párrafo tipifica lo que, de acuerdo con la Teoría del Delito, se conoce como un delito especial propio, es decir, solo determinados sujetos —señalados explícitamente en el propio texto de la disposición jurídica— lo pueden cometer; el segundo, en cambio, regula un delito común, vale decir, uno que cualquiera puede cometer.

Lo común, sin embargo, es que en ambos párrafos se describen delitos de tendencia interna trascendente: hay, al lado del dolo (consciencia y voluntad de realización de los elementos del tipo penal) que acompaña la acción del sujeto (y que, hasta el día de hoy, no admite modalidad comisiva culposa —vale decir, por imprudencia, sin darse cuenta que, con su obrar, vulnera la norma—), una orientación especial de su conducta que exigen ambos tipos penales: “favorecer” a otro, que puede ser, indistintamente, una persona natural o una jurídica (primer párrafo), o ser “favorecido”, uno mismo, o buscar “favorecer” a otro, ya se trate de persona natural o jurídica (segundo párrafo), afectando —aquí y allá— “el normal desarrollo de las relaciones comerciales y la competencia leal entre empresas”.

Un símil con los delitos de cohecho pasivo propio y cohecho activo genérico

Aquí acontece algo similar a lo que ocurre con las conductas que configuran los delitos de cohecho pasivo propio (artículo 393, CP) y cohecho activo genérico (artículo 397, CP), es decir, se castiga tanto al agente calificado que, sin precisar de la intervención de quien no ostenta sus cualidades personales, decide materializar la conducta prohibida por el tipo penal (es el caso —tristemente célebre, por cierto— del policía de tránsito que, en ejercicio de sus funciones, recibe una “coima” para no imponer una papeleta a un ciudadano que conduce su vehículo sin respetar las señales de tránsito), como a quien, sin ostentar esas cualidades, puede, con su acción, coadyuvar a la realización de aquel tipo (en nuestro ejemplo, el conductor que ofrece esa “coima” para que no se le imponga la mencionada papeleta).

El tipo especial previsto en el primer párrafo: delito de infracción de deber

Sucede algo similar, decíamos, con el delito de corrupción en el ámbito privado. En efecto, entre otros supuestos, el primer párrafo del artículo 241-A, CP, sanciona la conducta de Primus, representante legal de la Empresa “X”, que acepta, directamente y en beneficio propio, S/ 5,000.00 (CINCO MIL Y 00/100 SOLES) para, de este modo, abstenerse de presentar la propuesta técnica de su Empresa (“X”) en el proceso de selección convocado por la ONG “Z” para la adquisición de arroz, de tal modo que sea la Empresa “Y” la que se haga con la adjudicación de la buena pro en dicho proceso de selección y, por ende, sea quien distribuya arroz a la ONG “Z” durante todo el tiempo que dure el contrato respectivo.

Aquí, como se ve, para nada importa quién haya sido capaz de determinar la acción concreta del representante legal de la Empresa “X”, el corrupto. Lo realmente importante es, en definitiva, la conducta de este último, Primus, como también lo es —análogamente— la del policía de tránsito que, en el ejercicio de sus funciones, recibe una “coima” para no imponer una papeleta. En ambos casos interesa, pues, que su actuación infrinja un deber específico.

En este sentido, tanto la conducta de Primus como, a su vez, la del policía de nuestro hipotético ejemplo, son relevantes en la medida en que vulneran un concreto y específico deber impuesto a ellos por el Estado: para aquél, Primus, el norte de su actuación y, por consiguiente, su deber consiste en respetar y custodiar “el normal desarrollo de las relaciones comerciales y la competencia leal entre empresas”, de modo que responderá penalmente si lo incumple al, por ejemplo, “ofertar” a terceros su acción u omisión para “favorecer” a otro; para éste, el policía de tránsito, su deber consiste en velar por la imparcialidad y legalidad de su actuación, así como por la objetividad e indiferencia con la que, sobre intereses privados —fundamentalmente económicos—, ha de ejercer su cargo, de modo que responderá si “vende” la función pública que ejerce.

¿Y el corruptor que, precisamente, corrompe al corrupto? El delito común sancionado en el segundo párrafo

Ahora bien, hasta aquí, uno puede, legítimamente, preguntarse por aquel que paga los S/ 5,000.00 (CINCO MIL Y 00/100 SOLES) a Primus, así como por el motivo por el que lo hace. De contestar estas dos preguntas se encarga el segundo párrafo del artículo 241-A, CP.

Llamémosle a éste, para continuar con nuestro ejemplo, Secundus, y digamos, para facilitar un poco más las cosas, que es el representante legal de la Empresa “Y” —la que, con la no presentación de la oferta de la Empresa “X”, se hizo con la buena pro de la convocatoria de la ONG “Z”—.

Pues bien, si esto es así, veremos que la conducta de Secundus no se halla comprendida como delito por el primer párrafo del artículo 241-A, CP, incluso por mucho que sepamos que es el representante legal de la Empresa “Y”, que —en nuestro ejemplo— fue él quien entregó los S/ 5,000.00 (CINCO MIL Y 00/100 SOLES) a Primus, representante legal de la Empresa “X”, y que lo hizo como contraprestación para que esta última Empresa, con la omisión de Primus, no presente su propuesta técnica en el proceso de selección convocado por la ONG “Z” para, así, conseguir que su Empresa (“Y”) se haga con la buena pro en dicho proceso de selección.

Esto, que es inobjetable, no quiere decir, sin embargo, que la conducta de Secundus sea impune. La conducta de Secundus, como también —de nuevo, análogamente— la del conductor que “coimea” al policía de tránsito para que no le imponga una papeleta, también merece reproche, pero en virtud del segundo párrafo del artículo 241-A, CP.

Da igual, para finalizar este punto, que Secundus, a quien podemos referirnos como el corruptor, sea el representante legal de la Empresa “Y” o que, incluso, se trate de alguien que ni siquiera tiene vínculo contractual o laboral con ella.

El tipo penal previsto en el segundo párrafo del artículo 241-A, CP, nada exige sobre el particular. Lo único que interesa, en puridad, es ese elemento de tendencia interna trascendente que motiva la conducta de Secundus: entregarle S/ 5,000.00 (CINCO MIL Y 00/100 SOLES) a Primus para que, con la omisión de éste, la Empresa “X” no presente su propuesta técnica en el proceso de selección convocado por la ONG “Z” y, así, conseguir que la Empresa “Y” —de la que Secundus es representante legal— se haga con la buena pro en dicho proceso de selección.

Somera conclusión

Primus, por la especial posición que ocupa con respecto a la Empresa “X” al ser su representante legal (delito especial propio), y Secundus, con independencia de su vinculación con la Empresa “Y” (delito común), son, por igual, autores del delito que comentamos: Primus lo es de la conducta tipificada en el primer párrafo del artículo 241-A, CP, mientras que Secundus de la que concierne a la tipificación sancionada en el segundo párrafo del mismo artículo.

Una sutil diferencia: la pena con la que se castiga la corrupción privada

El corrupto y el corruptor adquieren, como vimos, el mismo estatus ante la Ley: son autores. En cuanto tales, ambos se hacen acreedores, además, del mismo castigo: privación de libertad de hasta cuatro años, inhabilitación y no menos de 180 ni más de 365 días-multa.

Aunque esto es un acierto, pues tanto la conducta del corrupto como la del corruptor desembocan en el mismo resultado —ambos afectan “el normal desarrollo de las relaciones comerciales y la competencia leal entre empresas” (artículo 1, Decreto Legislativo N° 1385)—, lo que sí resulta inexplicable es que, a nivel de lucha contra la corrupción, se haga una distinción tan patente entre la lucha contra la corrupción privada, que castiga con las mismas penas al corrupto y al corruptor, y la lucha contra la corrupción pública, que sanciona con distintas penas al corrupto y al corruptor: recordemos, pues, que el delito de cohecho pasivo propio (artículo 393, CP) se castiga —en función del concreto párrafo del tipo penal que resulte transgredido— con penas de entre 5 y 10 años de privación de libertad, en tanto que el delito de cohecho activo genérico (artículo 397, CP) se sanciona —también en función del párrafo específico que se vea vulnerado— con penas de entre 3 y 6 años de privación de libertad.