La presunción de la paternidad matrimonial: Breve análisis de las modificatorias introducidas...

La presunción de la paternidad matrimonial: Breve análisis de las modificatorias introducidas por el Decreto Legislativo N° 1377

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Ana Lucia Torres Flor_editedPor: Analucía Torres Flor – Docente tiempo completo en el Departamento de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Católica San Pablo [1]

El pasado 24 de agosto se publicó en el Diario oficial el Peruano el Decreto Legislativo N° 1377: “Ley que fortalece la protección integral de niñas, niños y adolescentes”. Esta ley introduce cinco modificaciones sustanciales y una derogación a las normas del Código Civil peruano, A continuación, abordamos solamente aquellas modificaciones referidas a la presunción de la paternidad matrimonial.

En este sentido, ha sido modificado el artículo 361° sobre la presunción de paternidad. Si bien se presume que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días calendario siguientes a su disolución tiene como padre al marido, no obstante, se ha incorporado una excepción: la declaración expresa de la madre en el sentido de que su marido no es en realidad el padre de su hijo. En esta misma línea, el artículo 362° incide sobre la presunción de paternidad aplicable a los hijos matrimoniales, salvo la declaración expresa de la madre de que el marido no es el padre de su hijo.

Por su parte, la redacción del artículo 396° varía sustancialmente las reglas sobre reconocimiento del hijo de mujer casada, ya que, conforme a la norma derogada, el hijo de mujer casada sólo podía ser reconocido después que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia firme y favorable. Conforme a las nuevas reglas, cuando la madre haya declarado expresamente que el hijo no es de su marido, aquel puede ser reconocido por su verdadero progenitor. Este reconocimiento puede realizarse cuando la madre y el progenitor acuden al Registro Civil o con posterioridad a la inscripción realizada solo por la madre, cuando esta haya declarado quién es el padre. Asimismo, procede el reconocimiento por el verdadero progenitor cuando el marido no hubiese negado la paternidad y obtenido sentencia favorable sobre el proceso de negación de paternidad matrimonial.

También han sido modificadas las reglas sobre procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial, en este sentido, el inciso 6 del artículo 402° dispone que, si a través de la prueba genética de ADN, u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza, se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo, el juez desestimará la presunción de paternidad matrimonial, sin necesidad que el marido haya negado la paternidad.

Según refiere el artículo 1° del decreto legislativo que se comenta, este tiene por objeto fortalecer la protección integral de niñas, niños y adolescentes, garantizando el pleno ejercicio de su derecho a la identidad, al nombre, la reserva de su identidad y la de sus familiares ante casos de violencia, así como la priorización en el pago de las pensiones alimenticias determinadas a su favor en sentencias judiciales.

Ante este nuevo escenario legislativo nos preguntamos ¿estas modificaciones realmente garantizan el derecho a la identidad y al nombre de las niñas, niños y adolescentes? Lo primero que hay que recalcar es que todas las modificaciones -salvo la del artículo 46°-, giran en torno a la determinación de la filiación del hijo de mujer casada. En este sentido, la filiación del hijo matrimonial ha estado siempre  resguardada por la presunción de paternidad, conforme a la cual se presume que los hijos de la mujer casada tienen por padre al marido, consecuencia lógica del deber de fidelidad que se supone la mujer guarda a su marido, así como de la relación con mutua disponibilidad sexual que el matrimonio implica.

Sin embargo, con las nuevas reglas de determinación de la filiación matrimonial, bastaría la mera declaración expresa de la madre para destruir la presunción de paternidad, lo que nos lleva a identificar los siguientes problemas: 1) La falta de previsión de un plazo para que la madre declare que su hijo no tiene como progenitor a su marido, ya que si se determina la filiación a favor de este último, se activan el entramado de derechos y obligaciones que la patria potestad implica, además del respectivo vínculo afectivo que generará el marido con el niño(a) que cree su hijo, y si luego la madre declara que el verdadero progenitor es un tercero, se generaría una situación que claramente puede afectar la formación de la identidad filiatoria del menor. 2) La posibilidad de que el marido demande a la madre y al verdadero progenitor el pago de una indemnización por daño moral, derivado de la atribución de una falsa paternidad. 3) La falta de determinación de la filiación de los hijos matrimoniales en aquellos casos en los que la madre hubiese expresado que su marido no es el padre y el verdadero progenitor no haga un reconocimiento voluntario de paternidad. 4) La falta de determinación de la obligación alimentaria respecto de aquellos hijos matrimoniales cuya madre haya declarado expresamente que su marido no es el padre y cuyo verdadero progenitor no pretende reconocerlos voluntariamente. 5) Asimismo, las modificaciones introducidas siguen sin resolver el problema sobre la determinación de la filiación del hijo de mujer casada concebido mediante técnicas de reproducción asistida heteróloga (con gametos de donante anónimo) pero sin consentimiento del marido, al cual se le aplica indefectiblemente la presunción de paternidad.

En este sentido, consideramos que las modificaciones introducidas en el Decreto Legislativo podrían generar efectos totalmente contrarios a la finalidad del legislador: garantizar el derecho a la identidad y al nombre de niñas niños y adolescentes, siendo estos últimos perjudicados por el cambio de normativa. En este sentido, las modificaciones que se analizan abren la puerta a importantes problemas jurídicos cuya solución se hallará, probablemente, en los tribunales –con la consecuente sobrecarga de demandas judiciales en torno a estas cuestiones– así como en la doctrina, que seguramente tendrá mucho que decir al respecto.

[1]Magíster en Derecho con especialización en Derecho Civil y Derecho Judicial y de la Magistratura, por la Universidad Austral (Buenos Aires-Argentina). Abogada por la Universidad Católica San Pablo (Arequipa-Perú).